Filialisation des succursales de sociétés étrangères en sociétés de droit OHADA, aspects juridiques et enjeux fiscaux

[1] La succursale est donc un simple  département décentralisé dénué de personnalité juridique et de  patrimoine, jouissant de la surface financière et du  crédit du propriétaire auquel elle est rattachée. A distinguer d’une filiale ayant une personnalité juridique à part entière (pour une illustration de la distinction voir : Cour d’appel de NDjaména, n° 281/2000, 5-5-2000 : SDV Cameroun et SDV Cameroun c/ STAR NATIONALE, revue juridique Tchadienne, n° 1, mai-juillet 2001, p. 21 ; Ohadata J-06-58).

[2] Elles sont dans cette hypothèse soumises au droit de l’Etat partie dans lequel elles sont situées. L’ancien AUSCGIE réservait la possibilité pour des conventions internationales ou des lois nationales de prévoir que des succursales de sociétés étrangères restaient soumises à la loi du siège, mais cette possibilité a été supprimée à compter du 5 mai 2014, l’article 118 rédigé étant désormais rédigé ainsi : « La succursale peut être l’établissement d’une société ou d’une personne physique étrangère. Sous réserve de conventions internationales ou de dispositions législatives contraires, [partie supprimée par l’AUSCGIE révisé à compter du 05 mai 2014] elle est soumise au droit de l’Etat partie dans lequel elle est située ».

[3] Certains pays de l’espace OHADA, à l’instar du Gabon, avaient déjà limité à un seul les renouvellements de succursale : en droit interne Gabonais, l’arrêté n°0092/MPMEAC du 12 novembre 2012 fixant les conditions d’attribution de la dispense prévue à l’article 120  AUSCGIE avait déjà indiqué que « la durée de la dispense sera inférieure ou égale à deux ans » et avait devancé la révision de l’article 120 AUSCGIE dans la mesure où il prévoyait également un seul renouvellement limité à deux ans. L’arrêté précité précisait en outre qu’à l’expiration du délai de deux ans (éventuellement renouvelé une fois), la succursale qui n’a pas été transformée en société ou apportée à une société préexistante devait cesser ses activités sur le territoire national.

[4] Certains auteurs craignent que ce vocable « régimes particuliers » puisse être plus largement interprété et ouvre de nombreuses exceptions à la durée maximale de quatre ans désormais fixée pour les succursales (Droit des sociétés en Afrique  [OHADA], Alain Fénéon, EJA/LGDJ, 1^ère Edition), ce qui reviendrait en pratique à vider de son sens la réforme entrée en vigueur le 5 mai 2014.

[5] Certains praticiens font remarquer qu’aucune sanction spécifique n’est prévue en cas d’infraction à l’alinéa 2 de l’article 120, ce qui recouvrirait par exemple l’hypothèse d’une dispense accordée au-delà du délai maximal de quatre  ans (deux fois deux ans) : Droit des sociétés en Afrique [OHADA], Alain Fénéon, EJA/LGDJ, 1ère édition, page 857, qui indique qu’il appartiendra à  la jurisprudence de statuer sur cette question.

[6] Les codes du travail des États membres de l’OHADA contiennent par ailleurs le plus souvent des dispositions permettant un transfert automatique des contrats de travail avec la branche apportée, à l’instar de l’Article 91 du Code du Travail du Burkina-Faso qui prévoit que « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, reprise sous une nouvelle appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

[7] Le simple apport en nature de fonds de commerce » (ne portant pas sur une « branche autonome d’activité ») est soumis au régime des cessions de fonds de commerce organisé par les articles 147 et suivants de l’acte OHADA sur le droit commercial général (AUDCG) et aux articles 45 et 619 et s de l’acte OHADA sur les sociétés commerciales, et n’est généralement pas susceptible d’être soumis au régime de faveur des APA (assimilés à des fusions/scissions) en matière d’impôt sur les sociétés et droit d’enregistrement, ce qui le rend le plus souvent particulièrement onéreux. L’apport en nature d’un fonds de commerce n’emporte pas transmission universelle du patrimoine.

[8] Relevons sur ce point particulier que seul le caractère « autonome » de la branche apportée est expressément requis en droit OHADA, et non le caractère « complet » de la branche (tel qu’exigé, par exemple, en droit français pour bénéficier du régime fiscal de faveur).

[9] Voir ci-dessus nos observations concernant les contrats conclus intuitu personae et les contrats administratifs.

[10] L’article 199 de l’AUSCGIE ne prévoyant pas que : « l’apport partiels d’actifs ne peut concerner que des sociétés dont le siège social est situé sur le territoire d’un État partie ».

[11] Relevons que si la « succursale » de société étrangère (objet de l’apport) est bien soumise au droit de l’Etat partie dans lequel elle est située (Article 118 de l’AUSCGIE), celle-ci ne dispose d’aucune autonomie juridique et ne devrait donc pas pouvoir être considérée comme une « partie » autonome à une opération de restructuration.

[12] Si l’article 196 de l’AUSCGIE prévoit en effet que « sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente », la société étrangère apporteur doit logiquement avoir une forme au moins équivalent à l’une des formes de sociétés existantes en droit OHADA.

[13] Article 1 de l’AUSCGIE : « Toute société commerciale […] dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité [OHADA] est soumise aux dispositions du présent acte uniforme. »

[14] Si la succursale de société étrangère à l’espace OHADA est bien soumise à l’AUSCGIE pour les conditions de son immatriculation et son fonctionnement, c’est la loi du siège social de la société étrangère qui a vocation à s’appliquer, notamment aux modalités juridiques de ses prises de décisions, en particulier celles se rapportant au sort patrimonial et à son existence (voir en ce sens Cour d’Appel de Pointe-Noire, Arrêt n°034 du 17 juin 2002, Société Sabena c/ Ministère public).

[15] L’article 672 de l’AUSCGIE prévoit désormais que « les délibérations prises par l’assemblée générale à défaut du rapport du commissaire à la fusion [également applicable à la scission et donc aux APA] sont nulles ».

[16] La lex rei citae n’ayant vocation à être appliquée qu’à titre secondaire, aux fins notamment de déterminer la portée de la transmission universelle de patrimoine. Voir par exemple M Menjucq, la filialisation internationale par apport partiel d’actifs, DR 21, 2001, ER 036.

[17] En comparaison, il est intéressant de relever que les règles de conflit de loi françaises prévoient par ailleurs qu’une opération d’apport en nature (et non d’APA) est soumise (i) s’agissant des conditions à remplir et des formalités sociales à accomplir par les sociétés parties à l’apport, à la lex societatis de chacune des sociétés concernées et (ii) s’agissant des conditions et effets du transfert de propriété, à la lex rei sitae (en l’occurrence le droit du lieu de situation de la branche d’activité objet de l’apport).

[18] La notion d’apport partiel d’actifs n’est pas définie par le code de commerce, mais il est établi que l’apport d’une branche d’activité soumis par option au régime des scissions emporte transmission de plein droit de tous les biens, droits et obligations se rapportant à ladite branche (Cass Com 16 février 1988 n°86-19.645.P).

[19] Une alternative, sur laquelle la jurisprudence française n’a jamais statué à notre connaissance, pourrait consister à soumettre, du côté français, exclusivement l’opération au droit OHADA sans tenir compte des règles françaises spécifiques à ce type d’opérations. Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 3 oct. 1996) semble indiquer qu’il serait possible, si les parties le décidaient, de soumettre une opération d’apport emportant transfert universel de patrimoine à la seule lex rei sitae (loi du lieu de la succursale). Il s’agissait toutefois en l’espèce de la loi française, la cour ayant estimé qu’un apport par une société néerlandaise à une société française pouvait être soumis au régime français des scissions.  A notre connaissance aucune jurisprudence n’affirme cependant clairement que les parties pourraient décider, dans le cadre d’un apport par une société française à une société étrangère, d’appliquer uniquement la lex rei sitae aux conditions et effets du transfert de propriété, à l’exclusion de la loi française, lex societatis de la société apporteur.

[20] L’article 672 de l’AUSCGIE prévoit désormais que « les délibérations prises par l’assemblée générale à défaut du rapport du commissaire à la fusion [également applicable à la scission et donc aux APA] sont nulles ».

[21] Des régimes de faveur de ce type ont ainsi, par exemple, été mis en place en particulier au Cameroun, en Cote d’Ivoire, au Congo Brazzaville (sur agrément), au Sénégal, au Tchad, etc.

[22] Autres que celles réalisées sur les marchandises.

[23] Dans certaines juridictions, l’Administration a eu l’occasion de confirmer l’application du régime de faveur nonobstant le fait que l’apporteur est une société ayant son siège à l’étranger, dès lors que celle-ci apporte sa succursale dûment immatriculée auprès des services des impôts et soumise à l’IS à ce titre. Cependant, à l’instar de la position française sur cette même question, on ne peut exclure que l’Administration n’entende réserver le bénéfice du régime de faveur aux seules opérations permettant à l’État de la bénéficiaire de conserver son droit à imposer les plus-values sur les titres émis en contrepartie de l’apport.    

[24] Voir ci-dessus nos commentaires en note de bas de page n°23.

[25] Un transfert du droit à déduction à la bénéficiaire de l’apport pourrait néanmoins s’avérer envisageable si le texte le permet.
[26] Le ou les commissaires à l’APA/Scission vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Le ou les rapports sont mis à la disposition des actionnaires et indiquent (i) la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, (ii) si cette ou ces méthodes sont adéquates en l’espèce et les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l’importance relative donnée à cette ou ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue et (iii) les difficultés particulières d’évaluation, s’il en existe.