L’analyse d’établissement stable en amont d’un projet de construction complexe à l’étranger
Cas d’usage #3
Enjeu : Déterminer si un projet de construction d’une usine de dessalement au Ghana peut être considéré en tant que tel comme un établissement permanent pour le client français, ce qui emporterait des conséquences fiscales importantes.
Problématique juridique : Le client, une multinationale française, qui commercialise des services de gestion du cycle de l’eau et d’assainissement, répond à un appel d’offres pour la conception et construction d’une unité de dessalement d’eau de mer au Ghana. Pour ce faire, un élément clé est soulevé : analyser si le projet de construction peut être qualifié d’établissement permanent du client français au Ghana, sur la base du droit fiscal local, et compte tenu de la convention fiscale établie entre le Ghana et la France.
Cette analyse est réalisée à la lumière des trois critères suivants : la durée de la présence physique sur place, la définition spécifique de la convention fiscale entre la France et le Ghana concernant l’installation ou la fourniture d’activités de supervision dans le cadre de la vente d’équipements et l’étendue des pouvoirs du chef de projet sur place.
Challenge : Dans le cadre de cet appel d’offres, le projet va durer 8 mois, soit plus de 6 mois, ce qui emporterait donc la qualification d’établissement stable suivant la convention fiscale, et suivant le principe de territorialité.
Dans ce projet, il existe plusieurs autres formes de risques de qualification d’établissement stable :
- concernant l’installation ou la fourniture d’activités de surveillance en rapport avec la vente d’équipements : si la rémunération provenant des services/activités d’installation et de supervision dépasse 10 % de la valeur sans frais à bord des équipements/marchandises livrés par le client pour le projet de construction, un établissement stable est établi même si le projet dure moins de 6 mois. Ce motif peut donc être clé dans la qualification d’établissement stable.
- concernant l’étendue des pouvoirs du chef de projet local sur place : le directeur de projet n’est pas habilité à signer un contrat commercial et ne reçoit pas d’instructions pour la négociation du prix, de l’offre ou de la demande. Il n’entreprend pas non plus d’actes contraignants pour la société française. Conclusion: le risque d’établissement permanent est faible pour ce motif.
- concernant l’existence d’une autre présence physique du client au Ghana : pas d’autre présence physique au Ghana (bureaux ou autres installations) en dehors du site de construction : il ne devrait pas y avoir de risque d’établissement stable pour ce motif.
Solutions : Les conséquences fiscales de la caractérisation d’établissement stable sont envisagées. Les bénéfices de l’établissement stable sont déterminés sur la partie du contrat qui est effectivement exécutée par l’établissement stable dans l’État contractant. Cela revient à la question des profits allouables à la succursale.
Cette forme d’analyse de l’établissement stable a été répliquée dans une quinzaine de pays d’Afrique (dont le Sénégal, la Côte d’Ivoire, le Cap Vert, le Maroc, la Tunisie, le Burkina Faso…) et appliquée à des problématiques identiques rencontrées par d’autres sociétés étrangères.
